《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“司法解釋”）

第21規(guī)定了建設(shè)工程中的黑白合同，應(yīng)當(dāng)以白合同作為工程結(jié)算的依據(jù)。但是，該條過于理想化，是在假設(shè)招投標程序合法，施工合同有效并且進行了備案的前提下，當(dāng)事人又簽訂了與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的黑合同，應(yīng)當(dāng)按照白合同進行結(jié)算。該條遠遠不能涵括工程實務(wù)中出現(xiàn)的各種復(fù)雜情況?，F(xiàn)根據(jù)我所律師承辦建設(shè)工程糾紛案件的經(jīng)驗，結(jié)合人民法院的判例，說明招投標文件、備案合同、補充合同不一致的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪份文件算工程款。

      一、依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“解釋”）第21條的規(guī)定，“當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)”。這是“黑白合同”應(yīng)當(dāng)以白合同進行結(jié)算的基本原則。

      應(yīng)當(dāng)注意的是，不是必須招投標的工程項目，但是，當(dāng)事人按照招投標的程序進行了招投標，簽訂了施工合同并進行了備案，此后雙方又簽訂了黑合同的，也應(yīng)當(dāng)適用《司法解釋》第21條關(guān)于以備案合同進行結(jié)算的規(guī)定。

      理由：

      依據(jù)《招投標法》

      第四十六條規(guī)定，“ 招標人和中標人應(yīng)當(dāng)自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件  訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”。

      第二條 規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)進行招標投標活動，適用本法”。即雖然不是必須招投標的工程項目，但是，當(dāng)事人進行了招投標，就適用招投標法，受招投標法的規(guī)范和調(diào)整。  

      二、必須招投標的工程項目，招投人沒有按照法定招投標的程序進行招投標，而是自行招標或者是議標的，視為沒有辦理招投標手續(xù)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程糾紛按照無效合同處理。

      理由：

      《招投標法》第五條 “招標投標活動應(yīng)當(dāng)遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則”。   自行招標或者議標，無法保證公開、公平、公證。

      三、必須招投標的工程項目，因串標、圍標等原因?qū)е轮袠藷o效的，所簽訂的施工合同也無效。建設(shè)工程施工合同發(fā)生糾紛，按照無效合同處理。

      上述合同備案后，雙方又簽訂了與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不同的施工合同或者補充協(xié)議的，前后兩份合同均無效，應(yīng)當(dāng)按照實際履行的合同進行結(jié)算。

      理由：因為中標無效，前合同無效。因為工程項目為必須招投標的項目，后合同沒有招投標也無效。

      四、必須招投標的工程項目，沒有經(jīng)過招投標就簽訂了施工合同，有的承包人已經(jīng)進場施工，因無法辦理施工許可證和開工證，又補辦了招投標手續(xù)，仍然以前一個合同的承包人中標，簽訂了施工合同，進行備案的，前、后兩份合同均無效。應(yīng)當(dāng)按照實際履行的前合同進行結(jié)算。

      理由：前合同因沒有辦理招投標無效，但是，前合同是當(dāng)事人真實的意思表示，是實際履行的合同。后合同因招標人與投標人串標中標無效，導(dǎo)致備案合同無效。并且，后合同僅僅是為了通過備案，不是真實的意思表示，也不是為了實際履行。

      五、建設(shè)工程施工項目不是必須進行招投標的項目，招標人按《招投標法》規(guī)定的程序進行了招投標，又出現(xiàn)中標無效情形的，簽訂的合同即使進行了備案，也因違反《招投標法》的強制規(guī)定而導(dǎo)致合同無效，建設(shè)工程糾紛應(yīng)當(dāng)按照無效合同進行處理。

      承發(fā)包雙方在上述備案合同之外又簽定與備案合同不一致的合同或補充協(xié)議的，該合同或補充協(xié)議是雙方真實意思表示，應(yīng)為有效合同，雙方應(yīng)以后合同或補充協(xié)議作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。   

      六、不是必須進行招投標的工程項目，雙方?jīng)]有進行招投標程序，不適用“司法解釋”第21條的規(guī)定。承發(fā)包雙方先后簽訂了兩份以上的施工合同，后合同視為對前合同的變更，內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以后合同為準結(jié)算工程款。

      七、招標人和投標人依法進行了招投標，在中標后雙方未簽訂書面合同，應(yīng)以招投標文件作為結(jié)算工程價款的依據(jù)。